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Protezione umanitaria: il decreto Salvini non è retroattivo

di Marco Magnano

La sentenza della Corte di Cassazione richiama anche possibili eccezioni di costituzionalità. Il commento di Gianfranco Schiavone (Asgi)

Lo scorso 19 febbraio è stata depositata una sentenza della Corte di Cassazione dedicata all’istituto della protezione umanitaria, di fatto cancellato alla fine del 2018 dall’approvazione del cosiddetto “decreto Salvini”, poi convertito in legge lo scorso 28 novembre.

La Corte era stata interrogata su un aspetto in particolare, ovvero la retroattività delle norme in questione: l’abrogazione di fatto della protezione umanitaria si applica anche alle domande presentate prima dell’entrata in vigore del decreto, ovvero il 5 ottobre 2018, oppure soltanto alle procedure successive? La risposta data dalla Cassazione è stata la più prevedibile, confermando le sentenze di Tribunali e Corti d’appello emesse in questi mesi. Gianfranco Schiavone, giurista e vicepresidente di Asgi, l’Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione, spiega che «era una sentenza attesa: la norma non può avere un’applicazione retroattiva, la legge riguarda ciò che avverrà e non ciò che è avvenuto. Eventuali eccezioni in campo civile sono soggette a limitazioni molto precise e comunque andavano disciplinate per legge, cose che il decreto 113 e la legge di conversione in legge 132/2018 non faceva affatto. La Cassazione non ha fatto altro che ribadire il principio generale della non retroattività».

 

Oltre a questo principio generale, affermato all’articolo 11 del Codice civile e derogabile soltanto in modo esplicito, la questione è orientata anche da considerazioni più specifiche: l’esame della domanda di protezione è tecnicamente ricognitivo, quindi non è la decisione amministrativa o giudiziale a costituire il diritto alla protezione internazionale o al permesso per motivi umanitari. Le commissioni territoriali o il tribunale, insomma, non costituiscono un diritto, ma accertano che quando la persona ha fatto la domanda di protezione aveva diritto a che gli fosse riconosciuta. «Non è un cavillo come magari qualcuno potrebbe pensare – racconta Schiavone – perché il diritto è costituito quando la persona ha fatto la domanda e aveva il diritto di vedersi esaminata la domanda con la normativa che vigeva in quel momento. Il mero ritardo della pubblica amministrazione nell’esaminare le domande non può costituire un motivo per poi esaminare la medesima domanda con una legge diversa solo perché nel periodo di attesa è intervenuta una nuova legge. Prendiamo due richiedenti asilo che hanno fatto la domanda nel gennaio del 2018: magari una persona è stata chiamata prima del 5 di ottobre e si è vista esaminare la domanda anche alla luce della nozione della protezione umanitaria, mentre l’altra no, perché nel frattempo è cambiata la legge. Si tratterebbe di una palese ingiustizia, perché introduce un diritto in una sorta di gioco. Proprio per questo la Cassazione ha ricordato che tutte le domande che erano state introdotte prima del 5 ottobre vanno esaminate secondo la normativa che c’era allora».

La sentenza della Cassazione si inserisce in un contesto che nella pratica si era già trasformato prima del “decreto sicurezza”: nell’estate del 2018, infatti, una circolare del ministero dell’Interno raccomandava alle commissioni territoriali di valutare in forma più restrittiva i requisiti per la protezione umanitaria, disincentivandone di fatto il riconoscimento. Per valutare le domande d’asilo alla luce della sentenza della Cassazione è inevitabile tenere conto anche di questo orientamento, che per Schiavone è «sostanzialmente in disapplicazione della legge [allora] vigente e quindi illegittimo». La posizione di chi non ha visto esaminare la propria domanda prima del 5 ottobre è quella più delicata, sia che questa domanda sia pendente sia che sia stata presa in esame dopo quella data. In questo secondo caso, poi, è possibile che alcune commissioni abbiano ritenuto che la fattispecie giuridica della protezione umanitaria non fosse assolutamente più esistente, e quindi neppure presa in considerazione. «È evidente – chiarisce Schiavone – che la pubblica amministrazione adesso deve rivedere il proprio orientamento ed esaminare le domande ancora pendenti in maniera corretta». Inoltre, spiega ancora il giurista, «dovrebbe accogliere le domande anche in autotutela a rivedere tutte le proprie decisioni nelle quali ha ritenuto di non esaminare affatto la domanda sotto il profilo della protezione umanitaria. Se non lo fa rischia un numero enorme di contenziosi chiaramente fondati. che determinerebbero non soltanto un enorme ritardo nell’esame delle domande, ma anche una spesa pubblica dilatata e un danno erariale».

Nella sentenza, la Cassazione cita esplicitamente la Costituzione, affermando la connessione della protezione umanitaria con il diritto d’asilo costituzionale, definito “diritto soggettivo perfetto appartenente al catalogo dei diritti umani, di diretta derivazione costituzionale e convenzionale”. «Le conseguenze operative di questo ulteriore orientamento della Cassazione – chiarisce ancora Gianfranco Schiavone – sono che la domanda va esaminata alla luce della protezione umanitaria e quindi nel momento in cui la commissione fa questo non ci sono spazi nuovi per eccepire una incostituzionalità della norma, perché la norma ancora previgente deve essere applicata».

Tuttavia, la questione costituzionale si pone di fronte a un altro ambito, quello delle domande di protezione presentate dopo il 5 ottobre, che vanno correttamente esaminate secondo il decreto Salvini. In questo senso, il pronunciamento della Cassazione si potrebbe leggere, secondo Schiavone, «come un’anticipazione della sostanziale eccezione di costituzionalità sulla norma che credo ci sia in maniera fortissima, proprio perché l’abrogazione della protezione umanitaria rende incompleto l’articolo 10 comma 3 della Costituzione che oggi era disciplinato nelle tre forme. Su questo ci sono orientamenti diversi, ma tutti sono d’accordo sul fatto che il diritto d’asilo in Italia non si può limitare alla sola protezione internazionale. Quindi quando la protezione umanitaria non ci sarà più a tutti gli effetti,il problema della legittimità costituzionale verrà immediatamente alla luce».

 

Foto di Vito Manzari: Immigrati Lampedusa

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